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论民法上的公共利益原则

   日期:2021-07-23     来源:www.fqssw.com    作者:未知    浏览:969    评论:0    
核心提示:在民事审判中过去出现用公共利益原则判案的状况,公共利益是个不确定的定义,实质操作比较难。

在民事审判中过去出现用公共利益原则判案的状况,公共利益是个不确定的定义,实质操作比较难。因此,大家有必要对公共利益的内涵加以探究,从而达成法律一同体的一些最基本的认识,以指导对公共利益的司法审查。



1、导论
在国内民事审判中,过去出现过用公共利益原则判案的状况,如过去的“包二奶”案,社会干扰非常大,大家对此的争议也颇大。因为社会生活的不确定性、复杂性,而立法的智慧也是有限的,所以,需要“公共利益”如此一些不确定的定义作为一种兜底条约,让法有相对的伸缩空间,操作起来更具备灵活性。这本身也符合合同法的基本规律和现代立法的基本趋势,使法律的生命力和活力更强。
但应当看到的是,“公共利益”这一定义的内涵和外延都是很不确定的,因此,大家有必要探究公共利益的内涵,以指导涉及公共利益的司法审查。
2、对公共利益的追溯和理解
关于“公共利益”的立法例
国内《民法通则》、《合同法》上均有公共利益条约。有关的法律上的措辞有:公共利益、社会公德、国家经济计划、社会经济秩序、公共秩序等。立法措辞上看上去有点混乱,但从其他措辞的基本意义来看,国内的公共利益的定义是和其他国家的“公序良俗”定义是基本相当的。
世界范围内第一以法律形式将公序良俗原则规定下来的是1804年《法国民法典》。该法典第6条规定:“个人不能以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律。”第1131条和第1133条规定:“缘由违反善良风俗或公共秩序时,此种缘由为不法缘由;基于不法缘由的债,不发生任何效力。”此时,公序良俗不过是对于契约自由原则的例外的限制。
到了《德国民法典》,公序良俗的看法成为了支配私法全部范围的基本原则,该法典第138条规定:“违反善良风俗的法律行为,无效。”将来很多国家或区域拟定的民法典纷纷效仿这一规定。如《日本民法典》第90条规定:“以违反公共秩序或善良风俗的事情为标的的法律行为,为无效。”国内台湾区域民法典第72条规定:“法律行为,有悖于公共秩序或善良风俗者,无效。”《苏俄民法典》第49条规定:“推行目的违反国家和社会利益的法律行为无效。”《民主德国民法典》第68条规定:“为社会主义道德准则所不容的契约无效。”

(二)、关于公共利益的理论性认识及其评估
1、主观公共利益论和客观公共利益论
预防恣意决定公共利益包含的意思,存在着两种进路。一种是从实体出发,说明权力的合法边界;另一种是从程序出发,以宪政框架下的民主决策程序限制恣意行使权力。根据前一进路,客观上存在公共利益定义的合法边界;根据后一进路,公共利益定义是主观的,随参与决策程序的主体与决策规则的不同而有所变化。[1]
公共利益客观说在国内法学上遭到看重。德国学者华特克莱恩的“量广”、“质高”理论,影响颇大。华特觉得,公共利益是受益者尽可能广、对受益生活活尽可能有益的事物。[2]除此之外,在经济学上的公共货物理论也提供了一种客观讲解。该理论把商品和服务分为公共货物和私人货物。在私人提供公共货物的状况下,消费者将“免费乘车”,即享有这部分货物而不付款。潜在的供货人会因此转向其他地方谋取收益。因此,假如私人没办法提供某种公共商品或者服务,那样,它就需要由国家予以达成的公共利益。公共货物说的理论大致是明确的,然而在现实日常,公共货物的外延却是一个悬而未决的问题。
公共利益客观说是有它的意义的,但事实上并不可以提供公共利益性的客观判断标准。更让人不安的是,公共利益客观说具备决定论的色彩,致使以权威损害民主。因此,另辟蹊径,假定公共利益是主观的抉择,依赖公正的程序界定,在有些时候好像更可以起到最好的成效。这就是主观说。
3公共利益的具体表述的两个不同办法
第一种办法是,具体列举哪些是是公共利益。如粱慧星的《物权法(草案)》中第48条对公共利益的表述是:“所谓公共利益,指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用区域域的保护、森林保护事业,与国家法律规定的其他公共利益。”走的是日韩等国的列举概括。在国内的其他单行立法中,也是有这部分方面的列举性概括的,譬如,国内信托法第六十条,就规定了几个种类的信托是公共信托。这部分列举虽然不可以完全确定公共借助的内涵,但有在部分范围内相对确定的意义。即在这部分范围只有这部分状况是公共利益。
第二种办法是,澄清公共利益的内在含义
民法学家史尚宽先生在谈到公共利益时指出:“在日本民法不需要公共利益二字,而易以公共福祉者,盖以公共利益理解为偏于国家的利益,为强调社会性之意义,该用公共福祉字样,即为公共福利。其实,公共利益不独国家的利益,社会的利益亦包括在内。”这种说法,旨在表明公共利益并不等同于国家利益。
而时尚欧美的卢梭式的民主理论则把公共利益界定为所谓公意,或者人民的意志,政府行为的合法性源自人民意志。还有人把公共利益界定为有关各方进行冲突和达成妥协这一过程的结果,假如政府的行为表达了这一妥协过程的结果,那样它就是合法的;反之就是不合法的。[3]
无论是对公共利益的列举性认识,还是对公共利益本身内涵的追索,都是有它的意义的。列举性认识可以让公共利益的内涵在某些范围相对确定些。而对公共利益定义本身的追索,也使大家在考虑一项事件是否公共利益所应当注意的几个方面。

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